Arabuluculuk Sürecinin Aşamaları

GİRİŞ

İnsanlar var olduğu sürece aralarında çatışmaların olması doğal ve kaçınılmazdır. Bunun temel sebebi insan doğasıdır. Uyuşmazlıklar, insanlık tarihi kadar eskidir. Günümüzde artan şehirleşme, gelişen haberleşme ve ulaşım, yükselen insan yaşam ortalaması, büyüyen ve yoğunlaşan ekonomik ilişkiler ve artan tüketim; uyuşmazlıkların çoğalmasına neden olmuştur. Uyuşmazlıklar, insanın hayat kalitesini olumsuz etkilediği için bir an önce çözümlenmesi gerekir.

İnsanlar bir anlaşmazlık içine girdiklerinde bu durumu çözmek için çeşitli yollar deneyecektir. Bu çözüm yolları yargısal olan ve yargısal olmayan olarak ikiye ayrılır. Uyuşmazlığın yargısal olmayan çözüm yollarına dostane uyuşmazlık çözüm yolları veya alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri denir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri “Arabuluculuk” olup bunların içinde en yaygın şekilde uygulanandır.

Aslında arabuluculuk yeni bir kavram olmayıp, çok eski kültürlerde de mevcuttur. Arabuluculuğa ilişkin ilk izlerin Uzakdoğu’da görüldüğü, bugün uygulanan şekildeki arabuluculuk sisteminin ise Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’de ortaya çıktığı görülmektedir1. İslam Hukukunda da arabuluculuğa rastlanmaktadır2. Fakat getirilen yenilikler, arabuluculuğun ayrı bir kurum ve usul olarak gelişmesi, bu eski zamanlardan kalma uygulamanın ücret karşılığı yapılan bir iş haline gelmesine sebep olmuştur. Birçok ülkede uygulanan arabuluculuk ülkemizde de gerekli yasal düzenlemeler yapılarak uygulanmaktadır. Bu kapsamda 2012 yılında 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıkları Arabuluculuk Kanunu (HUAK) kabul edilmiştir.

ARABULUCULUK KAVRAMI

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi olan arabuluculuk, uluslararası literatür de “Mediation” olarak ifade edilmiştir. “Mediation” kavramı ingilizce “Tomediate: arabulmak” tan gelmektedir. Latince kökeni “Mediare” ortada olmak anlamını taşır3.

Öğretide arabuluculuğun çeşitli tanımları bulunmaktadır. RİCHARD Birke; “Arabuluculuk (uzlaştırma), bir uyuşmazlığın çözüm şekli hakkında menfaati ve uyuşmazlığın sonucuyla ilgili dikte etme yetkisi bulunmayan tarafsız bir üçüncü kişinin, ihtilaflı taraflar arasındaki müzakereyi kolaylaştırdığı uyuşmazlık çözüm yoludur.” olarak tanımlamıştır4.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) 2. maddeye göre arabuluculuk: “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.” ifade etmektedir. Bu kapsamda bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan arabuluculuk, yargılama faaliyeti olmamakla birlikte, devlet yargısını destekleyici bir işlev yerine getirmektedir.

Aslında arabuluculuk, üçüncü kişi katılımıyla yapılan bir diyalog veya müzakeredir5. Arabuluculuk aslında pazarlığın yeni bir şeklidir. Arabuluculuğun diğer çözüm yöntemlerinden temel farkı tarafları bir şey yapmaya ya da yapmamaya mecbur etmez, onları ikna eder. Yani arabuluculuk tarafların müzakere ederek çözüme ulaşmasını sağlayan bir prosedürdür.

Arabuluculuğun tercih nedenlerine kısaca söz edecek olursam; arabuluculuk faaliyeti yargı sürecinden çok daha kısa sürede sonuç verebilmektedir. Nitekim Anayasa 140. madde ve HMK 30. madde açık şekilde yargılamanın ivedi şekilde görülmesini bunun bir yasal hak olduğunu işaret etmektedir. Yine aynı şekilde bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı dâhilinde değerlendirilmektedir. Geç sonuçlanan davaların, adalete duyulan güveni azalttığı ve hak arama mücadelesinden vazgeçmeye sebebiyet verdiği görülmektedir6. Yargısal sürece göre, arabuluculuğun hızlı sonuç vermesi tercih nedenidir. Arabuluculuk yargısal sürece göre daha ekonomik bir yoldur. Arabuluculuk sürecinin kazan-kazan ilkesine tabi olması, arabuluculuğun tercih edilmesinde önemli bir etkendir. Kazan-kazan ilkesi ile anlatılmak istenen, kaybedeni olmayan bir çözüm yolu olmasıdır. Tarafların anlaşmaya varması halinde el sıkışarak ayrılırlar, bu yüzden kaybedeni olmayan bir çözüm sağlamış olmaktadır. Arabuluculuk sürecinin esnek olması ve tarafların süreci kontrol etmesi bir diğer tercih nedenidir. Arabuluculuk faaliyetinin kabul görmesindeki en önemli nedenlerden biri de gizliliğin korunmasıdır.

Anlaşmazlığı beş aşamada inceleyen Rummel’e göre; ”Bir anlaşmazlık süreci beş aşamadan oluşur: (1) Anlaşmazlığın henüz belirti göstermediği dönem, (2) anlaşmazlığın başlaması, (3) güçlerin dengelenmesi, (4) güçlerin bilançosu ve (5) dengenin bozulması.” Rummel, bunları helezon olarak görmektedir. Bu beş aşama geçilince, helezon bir turu tamamlamış olur. Arabuluculuk, üç numaralı aşamada yer alır ve güçleri barışçıl yollarla ve bir anlaşmaya varılacak şekilde dengeleyen yöntemdir7.

Arabuluculuğun merkezinde “Arabulucu” yer alır. Arabuluculuğun söz konusu olabilmesi için uyuşmazlık konusunun arabuluculuğa elverişli olması gerekir. HUAK 1. madde: “Yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir” bu konuyu düzenlemektedir. Arabuluculuğa elverişli konular tek tek sayılmak yerine genel bir tanım yapılarak değişen ve gelişen toplumun ihtiyaçlarına cevap vermek amaçlanmıştır. Arabuluculuğun sınırlarının çizilmesiyle yetinilmiştir.

ARABULUCULUK SÜRECİNİN AŞAMALARI

GENEL OLARAK

HUAK 4. bölümün başlığı “Arabuluculuk Faaliyeti” olup, bu bölüm 13. madde ila 18. maddeyi kapsamaktadır. Söz konusu maddelerde açıkça arabuluculuğa başvuru (13.madde) ve arabulucu seçimi (14.madde) gibi faaliyetler de arabuluculuk faaliyetinden sayılmıştır. Yani açıkça arabuluculuk faaliyeti sadece arabulucu tarafından değil, uyuşmazlık taraflarınca da yapılabileceği kanunda yer almaktadır. Oysa HUAK 16. maddenin 1. fıkrasında arabuluculuk tarafların ilk toplantıya çağrılmaları ve tarafların arabuluculuk sürecinin devamı hususunda anlaşmayı tutanakla belgelendirdikleri tarihte başlar. Dava açılmasından sonra arabuluculukta ise, mahkemenin arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi ya da tarafların arabuluculuk istemini yazılı veya sözlü beyanıyla olur. Kanundaki karşılığı dar anlamda arabuluculuk olup arabuluculuk sürecinin daha geniş anlaşılması gereklidir8.

HUAK, arabuluculuk süreci için dar çerçeveli bir usul öngörmemektedir. Bu yüzden arabuluculuk süreci uyuşmazlığa ve arabulucuya göre farklılaşabilmektedir. HUAK 15. maddenin 2. fıkrasına göre;” Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere emredici hükümlere uyulması şartıyla farklı usul izlenebilmektedir. Daha çok tercih edilen ise, tarafların arabulucu ile beraber sürecin kurallarını belirlemesidir9. Taraflar arabuluculuk usulünü kararlaştırmamış ise, HUAK 15. maddenin 3. fıkrasına göre arabulucu uyuşmazlığın niteliğini ve tarafları dikkate alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür. Taraflar arabuluculuk usulünü kararlaştırmış ise, emredici hükümlere aykırı olmayan anlaşma arabuluculuğun anayasasını oluşturur.

Arabuluculuk Daire Başkanlığı 2018 istatistik verilerine göre, ihtiyarı arabuluculukta anlaşma oranı %94,6 anlaşamama oranı %5,4’tür. Arabuluculuk Daire Başkanlığı 2018 istatistik verilerine göre, dava şartı olan arabuluculuklarda anlaşma oranı %69,4 anlaşamama oranı %30,6’dır10.

Arabuluculuk sürecini 3 aşamaya ayırmayı uygun gördük. KEKEÇ, CLAUDA/HELENE, BÜHRİNG/UHLE gibi bazı yararlar da arabuluculuk sürecinin 3 aşamaya ayırmayı uygun görmüşlerdir. Ancak arabuluculuk sürecini 5 aşamaya ayıran yazarlarda vardır. Örneğin: DÜR arabuluculuk sürecinin incelenmesini kolaylaştırdığını öne sürerek bu süreci 5 aşamada incelemiştir. Arabuluculuk sürecini 6 aşamada inceleyen yazarlarda vardır. Örneğin; MONDATA/KALS.

BİRİNCİ AŞAMA: ARABULUCULUK ÖNCESİ AŞAMA

Arabuluculuk Yöntemine Karar Verilmesi ve Arabuluculuğun Zamanlaması

Arabuluculuk yönteminin uygulanması için ilk adım arabuluculuk yönteminin seçilmesidir. Uyuşmazlık doğmadan önce veya uyuşmazlık doğduktan sonra arabuluculuk yöntemine karar verilebilir. HUAK 13. madde bu hususu düzenler. Uyuşmazlık doğduktan sonra, dava açılmadan önce ya da derdest bir yargılama sırasında da arabuluculuğa gidilebilir. Ayrıca kanunda sayılan bazı durumlarda arabuluculuğa başvuru zorunlu olup yargılama için dava şartı olarak kabul edilir.

Tarafların serbestçe tasarruf edebileceği davalarda HMK 137.madde, 140. madde ve 320. madde açıkça mahkemenin sulh ve arabuluculuğa teşvik edilmesini düzenler. HUAK 13. madde gereğince ön inceleme aşamasında hâkimin tarafları arabuluculuğa teşviki zorunlu olup, bundan sonraki aşamalarda uygun görürse tarafları arabuluculuğa yönlendirir.

Uyuşmazlık doğduktan sonra arabuluculuğa karar verilirse, taraflar buna uygun arabuluculuk sözleşmesi yapabilirler. Arabuluculuk sözleşmesi uyuşmazlık sonrasında; yargısal yollara başvurulduktan sonra ya da yargısal yollara başvurulmadan önce olabilir.

Uyuşmazlık doğmadan önce arabuluculuğa karar verilirse, buna uygun uyuşmazlık öncesi arabuluculuk sözleşmesi yapılabilir. Bu sözleşme taraflar arasındaki asıl sözleşmeye bir şart olarak eklenebileceği gibi bağımsız bir sözleşmeyle de yapılabilir. Bu sözleşmede arabulucunun nasıl tespit edileceği, arabuluculuğun nerede ve kimlerin katılımıyla yapılacağı, arabuluculuk ücretinin kim tarafından ödeneceği ve uyuşmazlıkla ilgili önemli hususların önceden belirlenmesi çözüme yardımcı olacaktır.

Görüldüğü gibi arabuluculuğa başvuru için bir zaman kısıtlaması yoktur. Arabuluculuğa erken mi yoksa geç mi başvurmanın daha faydalı olduğu genellikle akla gelen ilk sorulardandır. Buna iki farklı bakış açısıyla yaklaşmak mümkündür. İlkine göre, arabuluculuğa ne kadar erken başvurulursa o kadar iyidir. Çünkü uyuşmazlık tepeden yuvarlanan bir kartopu gibidir. Bu topun önü ne kadar erken kesilirse o kadar çabuk çözüme ulaşılır. Böylece az masrafla sonuca kavuşulmuş olur. İkinciye göre, uyuşmazlık konusunda taraflar düşmanca bir tavır içinde olabilirler. Bu nedenle de öfkenin geçmesi için süre verilmesi sonuca ulaşmak için daha elverişli olacaktır. Tüm bu gerekçelerle erken ya da geç başvurudan hangisinin faydalı olacağı tamamen taraflara ve uyuşmazlığa göre değişecektir11.

HUAK 15. maddenin 5. fıkrası gereğince dava açıldıktan sonra arabuluculuğa başvurulursa yargılama 3 ayı geçmemek üzere ertelenir.

Arabuluculuk Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Arabuluculuk sözleşmesi dendiğinde akla gelen 3 tip sözleşme vardır. Birincisi arabuluculuk yöntemiyle uyuşmazlıklarını çözmek istediklerine dair taraflar arasında yapılan arabuluculuk sözleşmesidir. İkincisi, tarafların arabulucu ile yapmış oldukları arabulucu sözleşmesidir. Üçüncüsü ise, arabuluculuk sürecinin sonunda tarafların uyuşmazlık çözümüne ilişkin yaptıkları çözüm anlaşmasıdır. Burada kastedilen ilkidir. Arabuluculuk sözleşmesinin usul sözleşmesi mi yoksa maddi hukuk sözleşmesi mi olduğu tartışmalıdır. Arabuluculuk sözleşmesi etkilerini, hem maddi hukuk hem de usul hukuku alanında gösterebilmektedir. Bu yüzden arabuluculuk sözleşmeleri ait oldukları hukuk alanına göre karma nitelikte sözleşmelerdir12. Arabuluculuk sözleşmesi kanunda düzenlenmemiştir13. Arabuluculuk sözleşmesinde şekli geçerlilik şartı yoktur, yazılı ya da sözlü olabilir. Ayrıca arabuluculuk sözleşmesinde irade serbestliği ilkesi geçerlidir.

Arabuluculuk Sözleşmesinin Uygulanması

Uyuşmazlık öncesi arabuluculuk sözleşmesi yapıldığında taraflardan birinin arabuluculuğa gitmek istemediği durumlar olabilir.

Almanya'da uyuşmazlık konusu hakkında bir tarafın, sözleşmedeki arabuluculuk yöntemine başvurulacağına ilişkin şarta dayanarak itiraz etmesi halinde arabuluculuk yöntemine başvurulması için dava reddedilebilecektir. Aynı şekilde Fransız mahkemeleri de arabuluculuğa başvurulması için davayı ret edecektir.

Hollanda'da arabuluculuk sözleşmeleri, devlet mahkemelerine bir hukuk davası açılmasına engel teşkil etmez.

İsviçre'de taraflar uyuşmazlık çıkması halinde belirli bir süre için, uyuşmazlık konusu hakkında mahkemeye müracaat etmeden, arabuluculukla uyuşmazlık çözümünü denemek konusunda anlaşabilirler. İsviçre doktrininde böyle bir anlaşma geçerlidir. Bu yükümlülüğü ihlal eden taraf sorumlu hale gelir. Ancak bu sözleşme bir mahkemeyi bağlamaz. Çünkü adalete erişim hakkı tarafların tasarrufunda değildir. Taraflardan herhangi biri sözleşmedeki arabuluculuk şartına rağmen dava açabilir. Benzer şekilde Japonya'da Tokyo Üst Mahkemesi bir davada, davaya konu sözleşmedeki arabuluculuk şartının bir dava açılmasını önleyemeyeceğine ilişkin karar vermiştir14.

Türk Hukukunda HUAK 3. madde arabuluculuğa ilişkin temel ilke olan iradilik ilkesini düzenlemiştir. İradilik, taraflardan biri arabuluculuğa başvurmadan dava açar ise arabuluculuğa başvurmaktan vazgeçme serbestisi olarak nitelendirilir. Kanun koyucu diğer bazı maddeler de arabuluculuk sözleşmesine madde eklenerek irade serbestliğinin sınırlanabileceğini ön görmemiştir. HUAK 3. maddenin gerekçesinde; “ "Ancak, bu yaptırımın uygulanması tarafları mahkeme dışın da çözüme zorlamak sonucu doğuramaz…. Gönülsüz ve isteksiz, sırf mecbur olunduğu için başlayan böyle bir süreçten başarılı sonuç da elde edilemez. Tarafı zorla masaya getirmek mümkün olsa da zorla masada tutmak ve müzakere zemini yakalamak mümkün değildir. Ayrıca, gönülsüz yapılan bir anlaşma da kalıcı olmayacak, en azından uygulama aşamasında birçok sorun çıkacaktır… Mahkeme önünde yapılan yargılamalarda birtakım yaptırımlar ön görülmüştür. Ancak bu yaptırımın uygulanması tarafları mahkeme dışında çözüme zorlama sonucu doğurmaz.” Görüldüğü üzere arabuluculuk süreci için tarafların iradeleri sınırlanamaz.

Ayrıca HUAK 15. madenin 5. fıkrası; mahkeme, ancak tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmesi halinde yargılamayı üç ay erteleyeceğini ve gerekli hallerde üç ay daha erteleyebileceği öngörmüştür. Kanun koyucu burada öngörebilme imkânı olmasına rağmen, ertelemeyi veya davanın usulden reddini öngörmemiştir. HUAK 3. madde ve 15. madde düzenlemeleri karşısında, taraflardan birinin açtığı davanın usulden reddi veya ertelenmesi mümkün değildir.

Arabulucunun Seçilmesi

Arabuluculuğun başarısı altında iyi bir arabulucunun yattığı tartışmasızdır. Arabulucu, arabuluculuk sürecini yürütür ve bu sürecin sorumlusudur. Arabulucu kesinlikle hukuki danışman değildir. Yani arabulucu ilk etapta çözüm önerisinde bulunmaz. HUAK menfaat temelli arabuluculuk sistemine dayanır bu sebeple de uyuşmazlığın çözümünü arabulucu değil taraflar bulur. Arabulucu süreci yönetir ve çözümde yardımcı olur. Bu hususta HUAK 15. maddenin 7. fıkrasında açıkça yer almıştır.

HUAK 14. madde; ”Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder.” şeklinde düzenlenmiştir. Tarafların arabulucuyu seçmek için kararlaştırdıkları kişi HUAK 19. madde uygun ve arabuluculuk siciline kayıtlı arabulucular olmalıdır.

Arabuluculuk Sürecinin Başlaması

HUAK 16. madde gereğince arabuluculuk süreci dava açılmasından önce ve dava açıldıktan sonra olmak üzere ikiye ayrılır.

Dava açılmadan önce, 16. Maddesinin 1. fıkrası hükmü; ”Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.” şeklinde düzenlenmiştir. Tarafların arabuluculuğa daveti ve tarafların arabuluculuk sürecine devam etmesi konusunda anlaşması, bunun da tutanak altına alındığı tarihte işlemeye başlar.

Dava açıldıktan sonra, 16. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde; “Dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise bu süreç, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.” seklinde düzenlenmiştir. Yani mahkemenin arabuluculuk davetinin taraflarca kabulü ve tarafların arabuluculuğa gideceğini yazılı veya sözlü beyanıyla süreç başlar.

Arabuluculuğa Ön Hazırlık

Başarılı bir arabuluculuk süreci için, arabulucu belirlendikten sonra belli bazı ön hazırlıkların yapılması gereklidir. HUAK 15. madde hükmünde;” Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder.” Arabulucu seçildikten sonra arabulucu her iki taraf için de uygun tarihi tespit etmek için taraflarla görüşür. Arabulucu taraflarla iletişime geçmeye başladığında, mutlaka sürecin başladığını belgelendirmelidir. Bu husus HUAKY 11. madde de açıkça düzenlenmiştir. Bu çok önemlidir çünkü yargılamaya başlandığında zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere etkisi bakımından arabuluculuğun başlangıcı ispatlanabilmelidir.

Arabuluculuk görüşmelerinin yapılacağı fiziki ortam da önemlidir. En elverişli yer tarafsız bir gölgedir. Yani taraflardan birine ya da avukatına ait bir yerde toplanmak sağlıklı bir sonuç doğurmaz. Doğru bir oturma düzeni de süreç için önemlidir. Toplantı odasının dışarıdan konuşmaların duyulmayacağı nitelikte olması gereklidir. Ayrıca toplantı için gerekli teçhizatı da arabulucu sağlar. Örneğin; bilgisayar, yazıcı vb.

Arabuluculuk görüşmesinde “Arabulucu Sözleşmesi” düzenlenir. Arabulucu sözleşmesi, arabulucu ve taraflar arasında imzalanan sözleşmedir. Arabulucu sözleşmesinden tarafların arabulucuya başvurduğu, arabulucunun da bu başvuruyu kabul ettiği anlaşılır. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde imzalanır ve şekil şartı yoktur. Sözleşmenin tarafları bizzat taraflardır, avukatlar değildir. Uygulamada genellikle yazılıdır. Bu sözleşme ve HUAK’ta yer alan temel ilkeler arabuluculuk sürecinin anayasasıdır. Arabulucu sözleşmesi genellikle HUAK yer alan ilkelerin önüne geçer çünkü kanun maddeleri genellikle emredici değildir. Örneğin; HUAK 4. madde, 13. maddenin 1. fıkrası, 14. madde, 18. maddenin 1. Fıkrası hükümleri emredici değildir.

Arabulucu sözleşmesi maddi hukuka tabi özel hukuk ilişkisi olarak nitelendirilir. Bu sözleşme ile arabulucu, arabuluculuk hizmetini ortaya koymayı; taraflar, bunun karşılığında ücret ödemeyi borçlanır. Buradaki sözleşme iş görme sözleşmesidir. Arabulucu ile taraflar arasında işçi işveren ilişkisi gibi bir bağlılık bulunmadığından hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilemez. Ancak Almanya, Avusturya ve İsviçre hukuklarında arabuluculuk sözleşmesinin hizmet sözleşmesi olduğunu savunan görüşler vardır15. Arabulucu sözleşmesi vekâlet sözleşmesine(TBK 502. madde) daha çok benzemektedir. Bu nedenle arabulucu sözleşmesi iş görme sözleşmesi içinde vekâlet sözleşmesidir16. Vekâlet sözleşmesinin kapsamı daha geniş olmakla birlikte arabulucu sözleşmesi bu kapsama girer.

Ayrıca arabulucu ile yapılan sözleşmede, tarafların kimliği hakkında bilgiler yer alır. Bu nedenle gizlilik kuralları uygulanmalıdır. Ayrıca da sözleşmede uyulacak gizlilik kuralları da yer alabilir.

Arabuluculuk Sürecinde Hazır Bulunabilecek Kişiler

Arabuluculuk sürecinde olmazsa olmaz tabi ki arabulucudur. Arabulucu bu süreçte aktif yer alır. Arabuluculuk süreci en az üç kişinin katılımıyla yapılır. Arabulucu, taraflar, tarafların avukatları ve gerekli hallerde üçüncü kişiler arabuluculuğa katılabilir.

Arabuluculuk sürecinde iki tarafın da katılımı gereklidir. Arabuluculuğun başarıya ulaşması için tarafların bizzat katılımı önemlidir. Ancak bazı durumlarda tarafların sadece yetkili temsilcilerinin katıldığı da görülmektedir. Arabuluculuğa katılan temsilcilerin arabuluculuk metnini imzalamak konusunda tam yetkili olması gereklidir. Aksi takdirde arabuluculuk çıkmaza girecektir.

Bazı hallerde uyuşmazlıkta iki taraf bulunmaz. Uyuşmazlığın birden çok tarafı olması halinde arabuluculuk daha az masraflı olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, tüm tarafların kabul edeceği ayrıntılı bir anlaşma yapılmasıdır. Bu sebeple de arabuluculuk süresi uzayabilir.

Arabuluculuk sürecinde tarafların avukatla temsili mümkündür. Taraf ve avukatı görüşmelere birlikte katılabileceği gibi yalnızca avukatın katılımıyla da arabuluculuk görüşmesi yapılabilir. Arabuluculuk görüşmelerine gerekli olursa üçüncü kişilerde katılabilir. Örneğin; tanık, muhasebeci, mühendis, bilirkişi, aile uyuşmazlıklarında arkadaş ve akrabalar vb. Üçüncü kişilerin katılımı gerekli hallerle sınırlandırılmalıdır. Çünkü gereksiz kişilerin katılımı görüşmeleri çıkmaza sokmaktadır17.

İKİNCİ AŞAMA: ARABULUCULUK AŞAMASI

Her şeyden önce, arabuluculukta sürecin işleyişiyle ilgili belirli net kurallar yoktur. Her arabulucu kendi yöntemini uygulamakta, gerektiğinde doğaçlama yapmaktadır. Fakat arabuluculuk sürecinde, arabulucunun hareket alanı sınırsız değildir. Arabulucu ile sürece arabuluculuk sözleşmesi ve arabuluculuk mevzuatı arabuluculuk sürecinin çerçevesini sınırlayarak çizer. HUAK 15. maddesinin 2. fıkrası ve 3. fıkrası bu hususu düzenlemektedir.

İlk olarak HUAK 11.madde; ”Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir. Arabuluculuk sürecinin başında, arabulucunun tarafları aydınlatma yükümlülüğü vardır.

Açılış Konuşması

Arabulucu ve taraflar ilk defa açılış oturumunda toplu olarak bir araya gelirler. Bu oturumda temel amaç iletişim ve arabulucuya güvenin sağlanması olmalı, arabulucu bu konuda çaba sarf etmelidir. Ayrıca arabuluculuk süreci bizzat arabulucu tarafından bizzat yerine getirilmelidir. (HUAK 9. madde) Bundan dolayı açılış konuşması da bizzat arabulucu tarafından yapılmalıdır.

Arabulucu açılış konuşmasında; eşitlik ilkesini, tarafların egemenlik ilkesini, gizlilik ilkesini, tarafların arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabileceklerini, arabuluculuk sürecinde bilgi ve belgelerin daha sonra kullanılamayacağını, gizlilik ilkesine riayet edilmez ise bunun cezalandırılacağını, arabulucunun bağımsız ve tarafsız olduğu hususlarını kapması gerekir. Arabulucu açılış konuşmasının ardından tarafların soruları titizlikle cevaplanmalıdır.

Arabulucu konuşmasını tamamlayıp soruları cevapladıktan sonra sıra taraflara gelir. Taraflar da uyuşmazlığın temelini, hukuki dayanaklarını, delillerini vb. sunarlar. Burada amaç tarafların kendi açısından olayı özetlemesidir. Bu konuşma tarafları rahatlatıcı bir nitelik taşır. Uzun bir yargılama sürecine girmeksizin kendi problemlerini anlatırlar. Taraflar açılış konuşmasında üç noktadan birine yöneldiği görülür; esasa ilişkin, yönteme ilişkin veya taraflar arasındaki ilişkiye yönelik konuştukları görülür18. Genellikle söz hakkı öncelikle arabuluculuğa başvuran tarafa verilir.

Gündem Oluşturulması

Arabulucu sözleşmesi ve açılış konuşmasından sonra artık gündem tespit edilmelidir. Gündem oluşturulurken üç noktaya dikkat edilmelidir; genel konu başlıkları, alt başlıklar ve bunların incelenme sıraları. Bu kısım uyuşmazlık konusuna göre karmaşık bir hal alabilir. Arabulucu, uyuşmazlık konularının tespitinin çözüm için önemli olduğunu ayrıca belirtmelidir. Arabulucu gündemin hazırlanmasında yardım ederken taraflarca ileri sürülmemiş hususları ortaya atmamaya dikkat etmelidir. Sadece ilerleyen süreçte ortaya çıkabilecekse belirtmesinde sakınca yoktur.

Uyuşmazlığın Arkasındaki Taraf İhtiyaçlarının ve Taleplerinin Belirlenmesi

Burada uyuşmazlığın arkasındaki asıl ihtiyaç ve taleplerin ortaya çıkarılma aşamasıdır. Bunun tespitini taraflar yapmalıdır ama arabulucu da tarafların birbirlerinin ihtiyaç ve taleplerini anlamasında destek olabilir. Arabulucu toplanan taleplerin bütünlüğünü kontrol eder.

Arabulucu, tarafların hukuken şekillendirdikleri taleplerinin yerine, tarafların asıl ihtiyaçlarını merkeze getirmektedir. Arabulucu, hukuki taleplerden ziyade taraflarla birlikte uyuşmazlığın asıl çekirdeğini aramaktadır. Asıl ihtiyaçların teşhisi, çözüm için önemlidir. Çünkü tarafların asıl ihtiyaçları, uyuşmazlığın gözükmeyen sebepleri olabilir.

Arabulucu bu amaçla taraflarla birlikte ve ayrı ayrı görüşebilir. HUAK 8.madde;” Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir.” Görüldüğü üzere arabulucu uygun görürse birlikte ya da ayrı görüşebilir. Arabulucu tarafların ihtiyaçlarına göre özel oturumu kendisi takdir eder. Bu konuda arabulucu taraf tutmamalı, tarafsız olduğunu açıkça taraflara hissettirmelidir.

Arabuluculuk Çözüm Seçeneklerinin Aranması, Oluşturulması ve Değerlendirilmesi

Bu aşamada taraflar tespit edilen ihtiyaçlar ve menfaatler üzerinden arabulucunun yardımıyla çözüm seçenekleri ararlar. Önce beyin fırtınası yapılır. Bu çözüm seçenekleri artırılmaya çalışılır, bu arayış “pasta büyütme” tekniği olarak ifade edilir19. Taraflar her iki tarafında ihtiyaçlarını karşılayacak nitelikte çözüm seçenekleri aramalıdır. Taraflar çözüm seçeneklerini topladıktan sonra değerlendirmeye geçilir. En uygun seçenek tespit edilir. En uygun çözümün tespitinde taraflar ve arabulucu beraber hareket eder.

HUAK 15. maddenin 4. fıkrasında;” Niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz.” hükmü yer alır. Arabuluculukta iradilik ve tarafların egemenliği ilkesi hâkimdir. Uyuşmazlık çözümü konusunda HUAK 15. maddenin 6. fıkrası gereğince uzman görüşü alınabilir. Arabuluculuk bir mahkeme değildir bu yüzen yargısal yetkisi yoktur. Uyuşmazlık konusunda tanıkların dinlenmesi, uzman görüşü vb. teknik anlamda yargısal faaliyet değildir. Anayasa Mahkemesi 10.07.2013 T. 2012/94 E. 2013/89 K. sayılı kararında "...Arabuluculuk, tarafların sorunlarını kendilerinin çözmesini amaçlayan gönüllülük esasına dayanan dostane bir çözüm yolu olup bir yargılama faaliyeti değildir..." ifadesiyle, arabuluculuğun bir yargılama faaliyeti olmadığını vurgulamıştır.

Bu aşamada taraflar, her iki taraf için başarı vadeden çözüm seçeneğinin uygulanması için pazarlık ederler. En ideal çözüm seçeneği için kazanan-kaybeden durum seçeneği değil, her iki tarafında kazandığı kazan-kazan seçeneği tercih edilmelidir. Tercih edilen çözümün tarafların ihtiyaçlarına uygun olması gereklidir, bu duruma en güzel örnek “Portakal” hikâyesidir20.

Portakal hikâyesi şöyledir; “Mutfakta iki kişi var. Ortada her ikisinin de istediği bir adet portakal söz konusu. Çözümün ne olduğunu düşünürdünüz. Portakalı ortasından ikiye bölerler ve her biri bir parçayı alabilir. Bu genellikle doğrudan doğruya çözüme odaklandığımız için bulduğumuz çözümdür. Hadi bu iki insanın hikâyenin devamında ne yaptığına bakalım. Birisi elindeki yarım portakalla meyve sıkıcısına gider ve elindeki parçanın suyunu sıkmaya başlar. Az da olsa içmek için portakal suyu elde etmiştir. Diğeri ise zorlanarak yarım portakalın kabuğunu rendeleyip yapacağı portakallı kek için az miktarda esans elde etmiştir. Doğrudan çözüm bulmaya girişmek yerine ihtiyaçlarını tartışmışlar mıydı? Her ikisi de ihtiyaç duydukları tüm portakala sahip olabilirdi. Taraflardan birisi portakalın suyuna, diğeri kabuğuna ihtiyaç duyuyordu. Bir tarafın bir portakalın suyunun tamamını, diğer tarafın bir portakalın kabuğunun tamamını alabilmeleri arabuluculuk yöntemiyle mümkündür.”

7036 sayılı Kanun 22. maddesi ile HUAK 15. maddesinin 7. fıkrası ek düzenlemeyle, tarafların kendi çözümlerini üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde arabulucu, bir çözüm önerisinde bulunabilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, tarafların kendi çözümlerini üretmeleri için tüm imkânlarını kullanmalıdır. Eğer taraflar çözüm üretemezse artık arabulucu çözüm önerisinde bulunabilir. HUAK 15. maddesi emredici hüküm olmayıp arabulucu istemezse çözüm önerisinde bulunmaz.

ÜÇÜNCÜ AŞAMA: ARABULUCULUĞUN SONA ERMESİ

Yapılan her arabuluculuk faaliyetinin bir sonucu vardır. Bazen saatler bazen günlerce devam etse de, süreç mutlaka sona erecektir. Bu sonuç, tarafların anlaşması ve uyuşmazlığın çözülmesi veya tarafların ortak bir noktada anlaşamamasıyla sona erer.

HUAK 17. madde ve HUAK Yönetmeliği 20. madde de arabuluculuğun sona erme halleri düzenlenmiştir. HUAK 17. madde: “ Aşağıda belirtilen hâllerde arabuluculuk faaliyeti sona erer:

a. Tarafların anlaşmaya varması. b. Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi. c. Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi. ç. Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi. d. Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi.” şeklinde düzenlemiştir. HUAKY 20. madde: “Aşağıda belirtilen hâllerde arabuluculuk faaliyeti sona erer: a) Tarafların uyuşmazlık konusu üzerinde anlaşmaya varması. b) Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi. c) Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi. ç) Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi. d) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi.” şeklinde düzenlenmiştir.

HUAK 17. madde ve HUAKY 20. madde arabuluculuğun sona ermesini beş ayrı başlıkta düzenlemiştir.

• Tarafların anlaşmaya varması

• Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi

• Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi

• Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi

• Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişsiz olduğunun tespiti

• Diğer kanunlarda yer alan sona erme halleri

Tarafların Anlaşması

Arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların anlaşması herkes tarafından en çok umut edilen sona erme biçimidir. Taraflar anlaşmazlık konusunda karşılıklı olarak anlaşırsa, arabuluculuk tarafların anlaşmasıyla son bulmuş olur. Taraflar masadan el sıkışarak ayrılırlar. Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirme hali, arabuluculuğu sona erdiren hallerden tek olumlu sona erme halidir.

Adalet bakanlığı tarafından yayınlanan istatistiksel veriler şu şeklidedir21;

İhtiyari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk verileri, 2013 ila 2019 yılları arasında 239.927 adet dosya için arabuluculuğa gidilmiştir. Bunlardan 217.859 tanesi anlaşmayla sona ermiştir. Bu da yaklaşık %97’ye denk gelmekte olup. Ciddi şekilde anlaşma sağlanmıştır.

Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı olan Arabuluculuk verileri, 02.01.2019 ila 19.12.2019 tarihleri arasında 146.413 adet dosya için arabuluculuğa gidilmiştir. Bunlardan 73.046 tanesi anlaşmayla sona ermiştir. Bu da yaklaşık % 57 denk gelmektedir.

İş Uyuşmazlıklarında Dava Şartı olan Arabuluculuk verileri, 02.01.2018 ila 19.12.2019 tarihleri arasında 739.255 adet dosya için arabuluculuğa gidilmiştir. Bunlardan 460.090 tanesi anlaşmayla sona ermiştir. Bu da yaklaşık % 65 denk gelmektedir.

Arabuluculuk İçin Daha Fazla Çabanın Gereksiz Olduğu Tespiti

Arabulucunun devam eden süreç içerisinde tarafların anlaşma ihtimallerinin olup olmadığını anlayabilmesi mümkündür. Burada önemli olan husus, arabulucu faaliyete devam etmesinin bir fayda sağlamayacağı kanaatine vararak bunu uyuşmazlık taraflarına danışarak tespit etmesi gerekir. Arabulucu afaki kararlar vermemelidir.

Uyuşmazlık yaşayan taraflar birden çok oturumda bir araya gelmişler ancak henüz en küçük uyuşmazlık konularında dahi uzlaşı sağlayamamışlarsa, en ufak istekleri söz konusu değilse, arabulucu sürecin başarılı sonuçlanmayacağını öngörür, taraflara danışarak ve tarafların kabulünü de alarak arabuluculuk sürecini sonlandırabilir. Arabulucunun taraflara danışması neticesinde taraflar arabuluculuk sürecini devam ettirmek istediklerini dile getirirlerse, arabulucunun süreci devam ettirmesi gerekecektir22. Yani burada hem arabulucu tarafların anlaşma ihtimali olmadığı kanaatine varmalı hem de taraflarında buna onay vermesi gereklidir.

Taraflardan Birinin Arabuluculuk Faaliyetinden Çekilmesi

Arabuluculuğun temel ilkelerinden olan gönüllülük ilkesi ve iradilik ilkesinin sonucu olan bir sona erme biçimidir. Bu ilkeler ilgili kanunlarda düzenlenmiştir. Arabuluculuk Etik Kuralları (TAEK) 2. madde : “Kendi kararını verme hakkı, tarafların sürece başlamadan, süreç içerisinde ve sonuç aşamasında özgür ve aydınlanmış iradeleriyle, gönüllü ve baskı altında kalmadan karar vermelerini kapsar.” bu hususu düzenlemektedir. HUAK 3. madde : “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçme konusunda serbesttirler.” şeklinde düzenleme getirmekte olup, HUAKY 5. madde daha ayrıntılı bir şekilde hüküm tesis etmiştir. Bu hükme göre ise iradilik “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda tamamen serbest olup, öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşırlar. Taraflar, bu sürecin içine zorla dâhil edilemeyecekleri gibi her aşamada uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözmekten de vazgeçebilirler...”.

Taraflardan her biri arabuluculuğun her aşamasında müzakere masasından kalkmakta özgürdür. Diğer taraf ya da arabulucunun çekilme isteminde bulunan tarafı zorla süreç içerisine dâhil etmesi mümkün değildir. Çekilen taraf arabuluculuk faaliyetinin olumlu sona ermeyeceğinin öngörmüş ya da tamamen farklı bir sebeple bu sürece son verebilir.

Çekilen taraf çekildiğini arabulucuya bildirmesi gerekir. Kanun koyucu “çekildiğini bildirme” ifadesini kullanmıştır; sözlü, yazılı, fiili vb. nasıl bildirimde bulunacağını düzenlememiştir. Çekilen taraf çekilme iradesini sözlü, yazılı, fiili bildirmesi mümkündür. Kanımızca taraflardan birinin arabuluculuk oturumlarına mazeret bildirmeksizin gelmemesi, ödenmesi gereken bir avans bedeli varsa, bunun ödenmemiş olması gibi hallerde taraflardan birinin arabuluculuk sürecini devam ettirmek istememesi, arabuluculuk faaliyetinden çekildiği bir durum olarak yorumlanabilecektir. Zira bildirim açık ya da örtülü olabilecektir.

Tarafların Anlaşarak Arabuluculuk Faaliyetini Sona erdirmesi

Buda arabuluculuğun temel ilkesi olan iradilik ilkesinin bir yansımasıdır. Arabuluculuk sürecinde taraflardan biri arabuluculuk faaliyetinden çekilebildiği gibi, her iki tarafın da anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirebilmeleri mümkün olmaktadır. Taraflar yürütülen oturumlarda, kendileri açısından bir sonuç alınamayacağı kanaatine vardıkları takdirde, karşılıklı bir karar alarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirebilirler. Tarafların aralarında uzlaşma sağladıkları bir sona eme biçimidir.

Uyuşmazlığın Arabuluculuğa Elverişsiz Olduğunun Tespiti

HUAK 1. madde arabuluculuğa sınırlama getirmektedir. Kanun’un “amaç ve kapsam” başlıklı birinci maddesinin ikinci fıkrasında tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları ile aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı ifade edilmiştir. Arabuluculuğa konu olacak uyuşmazlıklar bu sınırlamalar içinde yer almalıdır. Aslında arabuluculuğun başında uyuşmazlığın arabuluculuğa uygun olduğunun tespit edilmesi gerekir, ancak bu her zaman kolay değildir. Bu tespitin güç olmasından dolayı arabuluculuğun ilerleyen süreçlerinde uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişsiz olduğu anlaşılabilir. İşte böyle bir durumun varlığı tespit edildiği anda, arabulucunun uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığı gerekçesiyle faaliyeti sonlandırması gerekli ve zorunludur.

Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda da arabuluculuğa gidilmesine bir engel yoktur23.

Özellikle HUAK’ta da yer alan aile içi şiddet arabuluculuk konusu olamaz24. Arabuluculuk sürecinin seyri esnasında arabulucu tarafından böyle bir durumun varlığı belirlendiğinde, arabulucu derhal arabuluculuk sürecini sonlandırmalıdır. Bu noktada arabulucunun aydınlatma yükümlüğü de önem taşımaktadır.

HUAK’ta 12.10.2017, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 23. maddesi ile değişiklik yapılmadan önce (d) bendi farklı bir düzenleme içermekteydi. İş Mahkemeleri Kanunu m. 23: “6325 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi aşağıdaki şekilde… değiştirilmiştir. “

“Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi.”

Eski düzenlemeye göre: “Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının veya 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili olduğunun tespit edilmesi” şeklindeydi.

Arabuluculuğa konu ihtilafın CMK gereğince uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili olduğunun tespit edilmesi halinde de arabuluculuğun sona ermesi söz konusu olmaktaydı. Yeni düzenleme ile şart ortadan kaldırılmış, sadece konusunun arabuluculuğa elverişli olmaması, sona erme sebeplerinden biri olarak muhafaza edilmiştir25. Bu nedenle artık uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk sürecine konu edilmesine bir engel olmayacaktır26.

Diğer Kanunlarda Yer Alan Sona Erme Halleri

HUAK ve HUAKY dışında ayrıca Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinde sona ermeye ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. AAÜT 4. madde : “Arabuluculuk faaliyetinin, gerek tarafların uyuşmazlık konusu üzerinde anlaşmaya varmış olması, gerek taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi, gerekse taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi veya taraflardan birinin ölümü ya da iflası halinde veya tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi hallerinde...” şeklinde düzenlenmiştir. İlgili maddeden yola çıkarak arabuluculuk kanun ve yönetmeliğinde yer almayan iki sona erme durumuyla karşılaşırız. Bunlar ölüm ve iflastır. AAÜT uyarınca taraflardan biri vefat eder ve ya iflas ederse arabuluculuk faaliyeti de sona erecektir27.

Ancak arabulucunun ölümü durumunda arabuluculuk sona ermez. Yeni arabulucu seçilerek arabuluculuk faaliyetine devam edilecektir.

AAÜT 5 madde, arabuluculuğu sona erdiren haller dışında ayrıca belirtilen bir durumdur. İlgili hükümde, “...arabuluculuk faaliyeti devam ederken, arabuluculuk faaliyetinin konusuz kalması, feragat, kabul veya sulh gibi arabuluculuk yolu dışındaki yöntem ve nedenlerle giderilirse...” şeklinde düzenlenmektedir. Bu hüküm kapsamında arabuluculuğun feragat, kabul ya da sulh gibi yöntemlerle de sona erebileceği belirtmiştir.

Ayrıca Türkiye Arabulucular Etik Kurallarında da HUAK ve HUAKY yer almayan sona erme hali düzenlenmektedir. TAEK 5. madde; “Arabuluculuk bir suç işlemek amacıyla kullanılırsa, arabulucu uygun adımları derhal atmalı ve hangi aşamada olursa olsun arabuluculuktan çekilmelidir” şeklinde düzenlenmiştir. TAEK 5. madde; “Taraflardan biri arabuluculuk sürecini uyuşmazlık konularını ve uzlaşma seçeneklerini kavramakta güçlük çekerse veya arabuluculuğa etkin bir şekilde katılmakta zorlanırsa; arabulucu böyle bir durumdaki tarafın katılma, anlama ve kararını verme hakkına uygun olacak şekilde, hukuki yardım almasını önermek de dahil olmak üzere gerekli değişiklik önerilerini getirmeli, hatta gerekiyorsa arabuluculuğu bitirmelidir” şeklinde düzenlemiştir28. Her iki düzenlemenin de yerinde olduğu kanaatindeyim.

Dipnotlar

1. YILDIRIM F., Arabuluculuk ve Ombudsmanlık, İstanbul Okan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2019, İstanbul, s.2. ↩

2. ŞEN Y., İslam Hukukunda Arabuluculuk, Hitit Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 2012/2, C. 11, Sayı: 22, s. 105. ↩

3. KEKEÇ E. / YAZICI TIKTIK Ç., Arabuluculuk, Hukuk Bölümü, Balıkesir Barosu Dergisi,2016/5, s. 6. ↩

4. KARACABEY K., Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar, Ankara Barosu Dergisi 2016/ 1, s.458. ↩

5. KEKEÇ E., Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar Ve Taktikler, s. 42. ↩

6. YILDIRIM F., Türk hukuk sisteminde alternatif bir çözüm yolu olarak arabuluculuk, s.750. ↩

7. KEKEÇ E., Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar Ve Taktikler, s. 44. ↩

8. DÜR O., Arabuluculuk Faaliyeti ve Arabulucunun Hak ve Yükümlülükleri, 2. Bası, 2018, Seçkin Yayınları, s. 323. ↩

9. DÜR O., Arabuluculuk Faaliyeti ve Arabulucunun Hak ve Yükümlülükleri, s. 325. ↩

10. https://adlisicil.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/2082019153842istatistik2018.pdf, E.T. 10.12.2020. ↩

11. KEKEÇ E., Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Şartlar ve Taktikler, s. 119. ↩

12. DÜR O., Arabuluculuk Faaliyeti ve Arabulucunun Hak ve Yükümlülükleri, s. 331. ↩

13. ERTÜRK M., Arabuluculuk Sözleşmesi, 1. Bası, 2019, Seçkin Yayınları, s. 101. ↩

14. DÜR O., Arabuluculuk Faaliyeti ve Arabulucunun Hak ve Yükümlülükleri, s. 335. ↩

15. DÜR O., Arabuluculuk Faaliyeti ve Arabulucunun Hak ve Yükümlülükleri, s. 345. ↩

16. KEKEÇ E., Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Şartlar ve Taktikler, s. 140. ↩

17. KEKEÇ E., Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Şartlar ve Taktikler, s. 149. ↩

18. KEKEÇ E., Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Şartlar ve Taktikler, s. 159. ↩

19. DÜR O., Arabuluculuk Faaliyeti ve Arabulucunun Hak ve Yükümlülükleri, s. 358. ↩

20. http://blog.arabulucu.com/2008/03/kazan-kazan-yaklasimi-win-win-approach/ (E.T. 10.12.2020). ↩

21. http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/index.html (E.T: 10.12.2020). ↩

22. YILDIRIM F., Arabuluculuk ve Ombudsmanlık, s. 120. ↩

23. KORKMAZ F. / KIYAK E., 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, sayı 1, 2018, s. 42. ↩

24. Türkiye’nin taraf olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 48 inci maddesi gereğince, taraf devletler, bu sözleşmenin kapsamına giren bütün şiddet biçimleriyle ilgili olarak, arabuluculuk ve uzlaştırma da dâhil olmak üzere zorunlu alternatif çatışma çözüm süreçlerini yasaklamak üzere gereken yasal ve diğer tedbirleri alır. ↩

25. YILDIRIM F., Arabuluculuk ve Ombudsmanlık, s. 124. ↩

26. KORKMAZ F. / KIYAK E., 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda Getirilen Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 43. ↩

27. YILDIRIM F., Arabuluculuk ve Ombudsmanlık, s. 124. ↩

28. HMK 56. madde; “Taraflardan birinin vesayet altına alınması veya kendisine yasal danışman atanması talebi mahkemece uygun bulunur ya da mahkemece gerekli görülürse, bu konuda kesin bir karar verilinceye kadar yargılama ertelenebilir.”

    HMK 80. madde; “ Hâkim, taraflardan birisinin, davasını bizzat takip edecek yeterlikte olmadığını görürse, ona uygun bir süre tanıyarak, davasını vekil aracılığıyla takip etmesine karar verebilir. Verilen karara uymayan taraf hakkında, yokluğu hâlindeki hükümlere göre işlem yapılır.” ↩