Yardımcı Kişilerin Fiilinden Sorumluluk

GENEL OLARAK

TBK m. 116, yardımcı kişilerin fiillerinden borçlunun sorumluluğunu düzenlemektedir. Borç ilişkisinde alacaklı için bazı haklar, borçlu için de bazı borçlar doğar. Türk Borçlar Kanununa göre, borçlu borcunu şahsen ifa etmek zorunda değildir.(TBK m. 83) Alacaklı da hakkını şahsen kullanmak zorunda değildir.1 Borçlu ile alacaklı arasındaki borç ilişkilerinde yardımcı kişiler kullanılmaktadır. Bu ilkeye doktrinde ‘‘ifanın gayri şahsiliği ilkesi’’ denmektedir.2 Modern dünyada teknolojik gelişmeler her geçen gün yardımcı kişilerden yararlanmayı artırmakta ve zorunlu kılmaktadır. Aksi takdirde toplum hayatı felce uğrayacaktır.3 Örneğin; Bir hizmet sözleşmesinde şoförün araba kullanması, aracı bizzat kullanması gerektiği açıktır. Zira alacaklı dünya üzerindeki ehliyeti olan herkesin aracı sürmesini istemez.

Kanun borçlunun sorumluluğunu TBK m.116’da “Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk” başlığı altında düzenlemiştir.

TBK m. 116 hükmü: “Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.

Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir.

Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” şeklinde düzenlenmiştir. Borçlu borç ilişkisinden kaynaklanan tüm sorumlulukları taşımaya devam eder. Bu durumda borçlu, yardımcı kişiyi seçerken gereken dikkat ve özeni gösterme, gözetme ve talimat verme; sözleşmeyi borca uygun olarak ifa edilmesi için yardımcı kişiye gerekli her türlü vasıtayı sağlama zorunluluğu altındadır.

TBK m.116’da kusurdan hiç söz edilmemiş olsa da madde hükmü özel kusursuz sorumluluk kuralı temeline dayanır. Borçlu yardımcısının zarar vermesinden sanki kendi fiiliymiş gibi sorumlu olur. Bunun sebebi; borçlu borcunu yerine getirme sürecinde kendisi dışında bir kişiyi yardımcı olarak kullanmakla alacaklının zarara uğrama riskini arttırmış olur. İşbölümü arttıkça karmaşık bir ifa sürecinde gerçek faili bulmak da güç olur. Ayrıca yardımcı kişinin kullanılması alacaklının çıkarını olumsuz yönde etkileyebilirken, borçlunun çıkarını pekiştirir.4

TBK. m. 83'e göre5 borçlu yüklenmiş olduğu bazı kişisel edimleri bizzat ifa zorunda olsa bile, yine de işin niteliği elverdiği ölçüde bazı ifa fiillerinde üçüncü kişilerin hizmet ve yardımına alabilir. Örneğin: bir heykeltraşın eser sözleşmesine göre, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir edim borçlanmış olmasına rağmen, kumla çimentoyu bizzat karıp beton haline getirmesi, heykelin kaba inşaatını şahsen yapması zorunluluğu yoktur.

BORÇLUNUN YARDIMCI KİŞİLERDEN SORUMLULUĞUNUN ŞARTLARI

TBK m.116 kapsamında borçlunun, borcun ifasına yönelik yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı sorumlu olabilmesi için şu şartların gerçekleşmesi gerekir;

Borçlu ile Zarar Gören Alacaklı Arasında Bir Borç İlişkisinin Varlığı Gereklidir

TBK. m. 116'ya göre borçlunun yardımcılarının fiillerinden sorumlu olması için her şeyden önce kendisiyle zarar gören alacaklı arasında bir borç ilişkisi bulunmalıdır. Bu ilişki sözleşmeden doğabileceği gibi, kanundan özellikle haksız fiilden ya da sebepsiz zenginleşmeden de doğabilir. İlişkinin kaynağı önemli değildir. Örneğin: Kanundan doğan borç ilişkisinde nişanlılığın bozulmasında hediyelerin geri verilmesi örnek oluşturur. Hediyeleri geri vermekle yükümlü olan taraf bir yardımcı kişi kullanarak bu borcunu yerine getirebilir. Eser sözleşmesine ev sahibinin evinin boyatmak için boya ustasıyla anlaşması örnek oluşturur. Boya ustası evin boya işini yardımcısına bırakır ve yardımcısı da camı kırarsa boya ustası TBK m. 116 gereğince sorumludur.

Yardımcı kişi vasıtasıyla ifa edilecek borç dava edilebilir yani eksik bir borç olmamalıdır. Tam bir borç olarak sayılmadığı için ifasında yardımcı kişi kullanılmasına gerek yoktur. Hatta bu tür bir borç yardımcı vasıtasıyla ifa edilirken borç konusu edim imkânsızlaşırsa veya kötü ifa söz konusu olursa bundan doğan tazminatta eksik borç olacağından borçlu tazminat yükümlüsü olmaz.6

Sözleşme görüşmelerinde yardımcı kişide de, sözleşmeye benzer bir bağlılık vardır. Ortada hukuken doğmuş bir borç ilişkisi bulunmasa dahi, sözleşme görüşmeleri esnasında da yardımcı kişi kullanabilir. Burada TMK m. 2 kapsamında güven ilişkisi doğar.7 Bura da bağlılık ve güven ilişkisi ile taraflar arasında bilgi verme, aydınlatmada bulunma gibi birtakım özen ve koruma yükümlülüklerini içeren özel bir hukuki ilişki kurulur. Sözleşme görüşmeleri sırasında bu güvene aykırı hareket edilirse kusur sorumluluğu (culpa in contrahendo) meydana gelir.8 Örneğin; sözleşme görüşmelerini sürdüren temsilci özensiz davranışıyla zarar vermişse, sözleşme kurulmasa bile temsilciyi kullanan TBK. m. 116 uyarınca sorumlu olacaktır.

Borçlu Borç İlişkisinde Borcun İfası ya da Bir Hakkın Kullanılması Amacıyla Yardımcı Kişi Kullanmalıdır

Borçlunun borcunu yerine getirmesine, ifa faaliyetine katılmasına izin verdiği üçüncü kişiye ifa yardımcısı denir. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi, üçüncü kişinin ifa yardımcısı olarak tanımlanabilmesi için, önce borcun bir kişi tarafından yerine getirilmesine izin verilmesi sonrada onun ifaya fiilen katılması gerekir.9

Borçlunun borcun üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesine izin vermesi

Borcun İfasında

TBK m.116/I “birlikte yaşadığı kişiler”, “yanında çalışanlar” ve “gibi” kelimeleriyle yardımcı kişilerin örneklendirildiği açıktır. Bu şekilde borçlunun kendisinden sorumlu olduğu kişi çevresi genişletilmiştir. İsviçre Borçlar Kanununun TBK m. 116 karşılayan 101. maddesinde bu kişiler ifade edildikten sonra, "gibi” denilmek suretiyle, zikredilen kimselerin sınırlayıcı olmadığı açıklanmıştır. Hükmün amacı da, yardımcı kişinin alanını genişletmektir.

Üçüncü kişi, yardımcı kişi sıfatını, borçlunun onayıyla kazanır. Onay açık veya örtülü olabilir. Onay yoksa ifa yardımcısı da yoktur. Borçlunun onayı dışında borcun ifasına katılan kimse yardımcı kişi sayılmaz ve bu şahsın fiiline TBK m. 116 uygulanmaz. Bununla birlikte, Haluk Tandoğan caiz olan vekâletsiz iş görmede (TBK m. 526-529) işi görülenin sonradan onay vermese de vekâletsiz iş görenin fiillerinden TBK m. 116 uyarınca sorumlu olacağını savunur. Borçlunun çağrısı veya başvurusu olmadan onun iradesi ve izni dışında ifa faaliyetine katılan üçüncü kişi, yardımcı olarak adlandırılamaz.

Örnek olarak; Müteahhidin projeyi çizdirdiği mimar, inşaatı denetlettirdiği mühendis, iş sahibine karşı yardımcı kişidir. Bankaların çalıştırdığı görevliler müşteriye karşı yardımcı kişidir. Hatta bir federal mahkeme kararı, kiraya verenin taşınmazı satması üzerine, yeni malik olan alıcının kiracıya verdiği zarardan eski malikin TBK m. 116 uyarınca sorumlu olmasını kabul etmiştir. 10

Belirtelim ki bir kimse tamamen rastlantı sonucu bir borcun ifasına katılmış olsa bile borçlunun onayı varsa, o kimse yardımcı kişi sayılır. Hatta borçlunun onayı ile borcun ifasına yardım eden kişi, alacaklının emrinde çalışan bir kimse de olabilir. Borçlunun emri altında olması veya borçlunun sözleşmeyle bağlı bulunması şart değildir. Borçlu ile yardımcı kişi arasında sözleşme bulunup bulunmaması yardımcı kişiye rücu da önem arz etmektedir. Keza, borçlunun onayı olmaksızın ifaya karışan kişiye borçlu zarara yol açan davranışından sonra fiili onayladığını bildirirse, TBK m. 116’ya tabi olmayacaktır. Yani zarardan sonra verilen onayla TBK m. 116 uygulama alanı bulamayacaktır.

Yardımcı kişinin borçluya herhangi bir bağlılığı (sözleşmesel, maddi, manevi ailevi vb.) aranması gerekmez. Yardımcı kişinin borçluya bağımlı çalışan, bağımsız çalışan olması önemli değildir. Yardımcı kişi borçluya ücret karşılığında ya da ücretsiz çalışması önemli değildir. Üçüncü kişilerin borçlu ile yardımcı kişi arasındaki iç ilişkiyi bilmeleri gerekmez.

Borçlu ile yardımcı kişi arasındaki hukukî ilişkinin türü önemli değildir. Bu ilişki akdi veya fiilî, sürekli veya geçici bir ilişki olabileceği gibi, hısımlığa veya aile birliğine dayanan bir ilişki de olabilir. İç ilişkinin sözleşmeye dayanması halinde bu sözleşmenin geçerli veya geçersiz olması ya da sonradan irade sakatlığı nedeniyle iptal edilmesi, yardımcılık ilişkisinin varlık ve niteliğini etkilemez, değiştirmez.

Alacaklıya götürülmesi gereken borçlar bakımından borçlu malı taşıyıcıya teslim etmekle değil, mal alacaklıya ulaşınca borcundan kurtulur. Ancak doktrinde bir borcun ifasının tekel niteliğindeki kurumlar vasıtasıyla gönderme yapılması halinde gönderilen şeyde meydana gelen zarar ve gecikmeden dolayı alacaklının zarara uğraması durumunda gönderen hakkında TBK m.116’nın uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalıdır. Bir görüş; Tekel durumu varsa gönderme hizmeti veren yardımcı kişi seçme imkânının olmamasından dolayı gönderen borçlu sorumlu değildir. TBK m.116’nın uygulanmaması gerektiği savunur. Bu görüşün savunucularından başı çeken Thur’dur.11 Benim de katıldığım bir başka görüş ise, bu kuruluşların işlemlerinden kaynaklanan aksamanın rizikosunu alacaklının değil borçlunun taşıması gerektiğidir. Bu görüşün temel dayanağı ise, borçlu zarar miktarını tekel olan yardımcı kişiye rücu edebilme yolunun açık olmasıdır. Belirtmek gerekir ki artık taşıma işleri genel olarak bir kurumun tekelinden çıkmıştır. Eski dönemlerde konuyla ilgili PTT örneği verilmekteydi. Günümüzde PTT ile birlikte farklı kargo şirketleri de taşıma işleri yapmaktadır. Dolayısıyla gönderen kişinin aracı firmayı seçme imkânı artmıştır.12

Hakkın Kullanılmasında

Kanun koyucu, hakkın kullanılmasına veya haktan yararlanmaya o tarafın onayı ile katılan kimselerin verdikleri zarardan hakkı kullandıran sorumludur. Yani, hakkın kullanılması bakımından yardımcı kişi sayılırlar. Örneğin, bir kira sözleşmesinde kiracının aile üyeleri, hizmetçileri, misafirleri bu durumdadır. Fakat hak sahibinin onayı dışında hakkı kullananlar yardımcı kişi sayılmazlar. Bu sebeple TBK m. 116 uygulanmaz. Örneğin; Bir kimse kiraladığı otomobilin kapısını kilitlemez, hizmetçi izinsiz arabayı kullanır ve kaza yaparsa burada hizmetçi yardımcı kişi değildir.

Gerekli davranış (yüklenti-obliegenheit) bakımından da yardımcı kişiden sorumluluk hükmünün uygulanması kabul edilmektedir.13 Burada borcun ifası değil bir gerekli davranış yardımcı kişiye bırakılmıştır. Örneğin, borcun ifasının yardımcı kişiye bırakılması ile birlikte, işin doğası gereği zararı arttırmama külfeti de yardımcıya bırakılmış kabul edilmelidir. Somut olayda, ifa yardımcısının davranışı sonucunda borçlunun zararının artması halinde, borçlunun zararın artmasında kusuru olmasa da zararın artmış kısmından sorumlu olacağı kabul edilir.

Organların ve Kanuni Temsilcilerin Durumu

Tüzel kişinin organları yardımcı kişi değildir. Tabiri caizse, tüzel kişinin eli ayağı olan organlar üçüncü kişi değildir. Bunların fiili doğrudan tüzel kişinin fiili sayılır. Tüzel kişinin organları için TMK m. 50 uygulanır. Fakat organları dışındaki personeli vb. katıldıkları haklar bakımından yardımcı kişidir.

Kanuni temsilcinin yardımcı kişi sayılıp sayılmayacağına ilişkin TBK m.116’da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Borçlunun borcunu ifasına katılan kanuni temsilcisi (veli veya vasi) de, borçlunun onayı dışında hareket eden kimse olarak yardımcı kişi sayılmaz. Fakat kanunî temsilcinin davranışları için de kıyasen TBK m. 116'nın uygulanması savunulmaktadır. Fikret Eren ve Zarife Şenocak bu kanaatedir.

Fakat bunun bazen adaletsiz sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu kıyas yapılırken, kusursuz sorumluluğun kanunumuzda istisnaî bir durum olduğu göz önünde tutularak dar yorumla kıyas yapılması gerekir. Yani sadece kanunî temsilcinin kusursuzluğu ispat edilemezse temsil olunanın sorumlu tutulması düşünülebilir. Zira ehliyetsiz kişi kendi iradesiyle kanunî temsilcisini seçmemiştir. Onu mutlak şekilde kusursuz sorumlu tutmak yerine hiç olmazsa temsilcisinin kusurundan sorumlu tutmak daha âdil olacaktır. Bende aynı kanaatteyim zira zaten ehliyetsiz kişinin böyle bir sorumluluk altında düşünülmesi yerin de olmayacaktır. 14

Ayrıca kaim kişi (substitut) kavramıyla karşılaşmaktayız. Vekilin işin gördürülmesi için kendisinden başka bir üçüncü kişiyi kullanması durumudur. Örneğin, tatil amacıyla izinli olan bir doktorun yerine hasta bakmakta olan doktor, ifa yardımcısı değil bir kaim kişidir.15 Kaim kişi, kendisine vekâlet veren borçludan tamamen bağımsız hareket etmekte olan üçüncü bir kişidir. Ama alt yardımcı kişiyle de karıştırılmamalıdır. Kaim kişiler ilke olarak yardımcı kişidir. Ancak, bunları diğer yardımcılara oranla nitelikli yardımcılar olarak adlandırılır. Borçlunun yerine bağımsız hareket eden, borçlanılan edimi ifa ederken borçludan emir ve talimat almayan kişiye kaim kişi denir.

Vekâlet sözleşmesinde vekilin yerine gecen kaim vekil de ilke olarak yardımcı kişidir. Ancak, özel bir hüküm bulunduğu için bunlar yönünden vekilin sorumluluğu sınırlandırılmıştır. Bunun temel sebebi, vekâlet veren kişinin vekâlet yetkisini TBK m. 512’ye göre her zaman geri alabilmesidir. Örneğin: Bir avukat vekâletini üzerine almış olduğu bir vergi davasını bu işte uzman başka bir avukata vermişse, kaim vekil söz konusudur. Vekil, başkasına vekâlet vermeye yetkili olduğu takdirde kaim vekil yardımcı kişi olur. Vekil, kaim vekilin vekâlet verene verdiği zarardan dolayı TBK m. 116'ya göre değil, TBK m. 507/Il'ye göre sorumlu olur.16 Buna karşılık vekil yetkisiz olarak kaim vekili kendi yerine ikame etmişse, sözü geçen kaim vekil olağan yardımcı kişi sayılır ve bunun verdiği zarardan vekil TBK m. 116'ya veya ayrıca kusurlu ise TBK m. 112'ye göre sorumlu olur.

Vekâlet sözleşmesi dışındaki sözleşmelerde borçlu yerine geçen (kaim) kişiler nitelikli yardımcı kişi sayılmalı ve bunların alacaklıya verdiği zarardan borçlu TBK m. 116'ya göre sorumlu olmalıdır. Aksi halin kabulü borçluya borcu kendi yerine geçen kişilere devretmek suretiyle ayrıcalıklı ve üstün bir durum verme sonucu doğurur.17

Alt yardımcı kişide bu konuda karşımıza çıkan kavramlardandır. Kendisine rıza gösterilen yardımcı kişinin, kendisine bırakılan borcun ifasını ya da hakkın kullanılmasını üçüncü kişiye bırakmış olması durumudur. Artık en az iki tane yardımcı kişi vardır. Borçlunun alt yardımcı kişide onayı olup olmaması temel kıstastır. Borçlunun onayı varsa artık alt yardımcı kişinin filleri de TBK m. 116 kapsamındadır. Örneğin, bir seyahat acentesinin, konaklama için anlaştığı otelin (yardımcı kişi) personeli, otelin olduğu gibi acentenin de yardımcı kişisi (alt yardımcı kişi) sayılır. Acente en başta otel personeli olacağını bilir bu yüzden TBK m. 116 kapsamındadır. Burada yardımcı kişinin alt yardımcı kişiyi seçmesi, denetlemesi hususunda doktrinde tartışmalar vardır. Bir görüşe göre, yardımcı kişi seçim, gözetim ve denetlemede gerekli özeni gösterirse artık borçlu alt yardımcı kişinin verdiği zararlardan sorumlu değildir. Benimde katıldığım diğer görüş ise, Yardımcı kişi borcun ifasını ya da hakkın kullanılmasını alt yardımcı kişiye bırakırsa; artık onayına ve alt yardımcı kişinin seçim, denetim, gözetim de özenli davranmasına dahi bakmaksızın borçlu TBK m. 116 kapsamında soruludur. Bu görüşün dayanak noktası; borçlu, asıl yardımcı kişiyi kendi rızasıyla dâhil ettiği anda asıl yardımcı kişinin fiillerinden doğabilecek rizikoları yüklenmiştir.18

İfa Yardımcısı Gibi Kullanılan Araçların Durumu

Bu görüşü Alman hukukunda savunan sayısı artmaktadır. Otomatik veya elektronik makineler kullananları, borçlarının ifası sırasında bu makinelerin sebep olduğu zararlardan yardımcı kişi kullanan gibi sorumlu tutulmaktadır. BGB 278 ‘e TBK m. 116 kıyasen uygulanır. Bu görüş yardımcı kişinin sorumluluk hükmünü kanunun amacı kapsamında görmektedir.19 Makine gibi cansız maddelerin fiil ehliyetine sahip olmamasından dolayı yardımcı kişi olamayacağı görüşü de mevcuttur.20

Özellikle yiyecek-içecek otomatları, bankamatikler, otomatik benzin istasyonları, yasal kumarhanelerdeki otomatik makineler vb. bu kapsamda olup makinenin yaptığı yanlışlıktan işletenin kusursuz sorumlu olduğunu kabul etmektedir. Yapay zekânın da bu kapsamda olduğu unutulmamalıdır. Makinalar cansız varlık olup algılama yetileri yoktur. Borçlunun izninden ziyade, vereceği komutla ifa faaliyetine katılırlar. Borçlunun verdiği komut da aslında bir izin olarak değerlendirilebilir. Dolayısıyla meydana gelecek zararın rizikosunu da borçlunun üstlenmesi ve TBK m.116’nın kıyasen uygulanması daha makuldür.

Bu gelişmeleri örneklendirecek olursam: Hanson Robotics isimli firma tarafından üretilen robot Sophia insana en çok benzeyen robot olma özelliğine sahiptir. Hatta bu robot Suudi Arabistan’dan vatandaşlık almış ve tarihe nüfus cüzdanına sahip ilk robot olarak geçmiştir. Bu robot geçmişi hatırlayabilmekte, insanlarla konuşabilmektedir. Hatta bir röportajında insanlığın sonunu getireceğini ifade etmiştir. Kendi zekâsını geliştirebilme özelliğine sahip olan bu robotun vermiş olduğu zararlardan dolayı üreticisinin sorumluluğunun nasıl belirleneceği de ayrı bir tartışma konusudur.21 Bu hususta farklı görüşlerde vardır.22

Burada Franchise sözleşmelerine de değinecek olursak, kanunda özel olarak düzenlenmiş bir sözleşme türü değildir. İsimsiz sözleşmedir. Franchise alanında hizmet sunacak kişiler ister franchise veren tarafından seçilsin, ister franchise alan tarafından seçilsin iç ilişki zarar göreni ilgilendirmez. Alacaklının her ihtimalde hem franchise verenin hem de franchise alanın yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı sorumluluğuna gidebilmesi uygun olacağı kanaatini paylaşıyorum.23

Üçüncü kişinin ifaya fiilen katılması

Üçüncü kişinin yardımcı sıfatını kazanabilmesi için borçlunun borcunu bu kişiye ifa ettirmesi gerekir. Yardımcı, ifa faaliyetine kendi fiiliyle bizzat katılmalıdır. İfa faaliyetine fiilen katılmayan, borcu ifa etmeyen üçüncü kişi, ifa yardımcısı sayılamaz. İfa yardımcısı, ifa fiillerinin tamamını yapabileceği gibi, bir kısmını da yapabilir.24

Koruma yardımcısı, borçluya ait koruma yükümlülüklerinin tamamını ya da bir kısmını yerine getiren kişidir. Örneğin, depo sahibi bir kişi, getirilen malları koruma görevini yanında çalıştırdığı güvenliğe bıraktığında güvenlik koruma yardımcısıdır. Mallarda herhangi bir zarar meydana geldiğinde malları korumakla yükümlü depo sahibi sorumlu olacaktır.

Kullanma yardımcısı ise, bir borç ilişkisinden doğan hakkın borçlunun iradesiyle kullanmaya izin verdiği üçüncü kişidir. Hak sahibinin onayı olmadan hakkı kullanan kişiler yardımcı kişi sayılmazlar. Örneğin, bir kişi kiraladığı arabayı kullanması için şoförüne bırakmışsa, şoför de arabayı kullanırken bir zarar meydana gelmişse, kiralayan kişi araba sahibine karşı sorumludur. Kullanma yardımcılarına örnek olarak, aile üyeleri ile yanında çalışan kişiler, alt kiracı, kiralanan eve davet edilen misafirler, evi tamir için içeri alınan, eve girip çıkmasına izin verilen tamirciler sayılabilir. 25

Yardımcı kişi kullanılması borcun ifası hakkın kullanılması borca aykırı olmamalıdır

Yardımcı kişi kullanılması borca aykırı ise borçlu, yardımcının ifa ettiği zarardan esasen TBK. m. 112 uyarınca sorumlu olur. Borçlu borca aykırı davranışı ile uygun nedensellik bağı bulunan bütün zararlardan sorumludur. Yardımcı kişinin alacaklıya verdiği zarar bu niteliktedir.

Borçlunun yardımcı kullanmasının borca aykırılığı, ya esasen yardımcı kullanmaya izin bulunmamasından veya yardımcı kullanmaya izin bulunmakla beraber yardımcı kullanmakta gerekli özeni göstermemiş olmasından ileri gelebilir. Bu hallerde borçlu TBK. m. 112 uyarınca sorumludur.26 Artık borçlu yardımcı kişiyi hukuka uygun ve gerekli özeni göstererek kullanmış yine de yardımcı kişi zarar sebebiyet vermiş ise artık TBK m. 112 gidilmeyecek, TBK m. 116 dan dolayı sorumlu olacaktır.

Yardımcı kişi alacaklıya kendisine verilen işi yürüttüğü sırada hukuka aykırı davranışla zarar vermiş olmalıdır

Kanun ”onların işi yürüttükleri sırada verdikleri” şeklindeki ifadeleri tam olarak net olmasa da, borçlu yardımcı kişinin borcun ifası sırasında borcun ihlali niteliği taşıyan fiillerle verilen zararlardan sorumludur. Yani yardımcı kişinin her davranışından sorumlu değildir.

Borçlunun TBK m. 116'ya göre sorumlu olabilmesi için, yardımcı kişinin alacaklıya, yapılması kendisine bırakılan işi yürüttüğü, yerine getirdiği sırada zarar vermiş olması gerekir. Yani, borç ilişkisinden doğan borcun, edim yükümlülükleriyle yan yükümlülüklerin ifası veya hakkın kullanılması ile meydana gelen zarar arasında işlevsel bir bağ bulunmalıdır.27

Doktrinde borçlu ve yardımcı kişinin eyleminden sorumluluğun sadece borcun ifası ile ilgili borcun ihlalini taşıyan fiillerle verilen zararlar olabilir. Zarar borcun ifası ile ilgili olmayıp, ifa vesilesiyle doğmuş ise sorumluluğun söz konusu olmayacağı ileri sürülmüştür28. Fakat borç ilişkilerinde borçlu ile yardımcı kişinin yerine getirmekle yükümlü oldukları edim dışında yan yükümlülükleri (özellikle koruma yükümlülüğü) de sorumlulukları kapsamında olmalıdır.

Koruma yükümlülüğü, borcun ifası ile bağlantılı olan alacaklının mal ve şahıs varlıklarına zarar vermekten kaçınma yükümlülüğüdür. Bu kapsamda alacaklının edim menfaati dışında kalan malvarlığı ve kişi varlığı değerlerinin korunması amaçlanır. Dolayısıyla ifa yardımcısı edimini yerine getirirken, alacaklının edim menfaati dışında kalan malvarlığı değerleri ile kişilik değerlerini de korumalıdır. Koruma yükümlülüğü dürüstlük kuralları ve güven ilişkisi içinde doğar. Alacaklı ile borçluyu birbirine yakınlaştırarak aralarında güven ortamı yaratır. Bu güven ortamında alacaklı borçluya ve yardımcı kişiye ev ve işyerinin kapısını açarak bu mekânlara girmesini sağlar. Bu güven ortamı içinde alacaklıya ait bir alanda ifa fiilini gerçekleştiren borçlu ve yardımcı kişiler alacaklının diğer menfaatlerini dikkat ve özen çerçevesinde korumalıdır.

Örneğin, eve tamir için gelen ifa yardımcısının tamir sırasında evdeki buzdolabına zarar vermesi borca aykırılık oluşturur ve zararın tazmini gerekir. Aynı şekilde bir eve boya yapmak için giren yardımcı kişinin evden bir eşya çalması durumunda da borçlunun sorumlu tutulması gerekir29. Çünkü yardımcı kişinin ihmali sebebiyle verdiği zararlarda, bu kişinin dikkatsiz ve özensiz davranışta bulunma riskini borçlu taşıdığı gibi, bu kişinin dürüst olmamasının, başkalarının haklarına uymayan biri olmasının riskini de borçlu taşımalıdır.30

Borçlu Bizzat Borcu İfa Etse ve Zarar Verici Davranışta Bulunsaydı Doğacak Zarardan Sorumlu Tutulabilmelidir

Borçlunun alacaklıya verdiği zarardan sorumlu olması için, kendisinin veya yardımcısının kusurunun gerekli olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Bu konuda başlıca üç görüş vardır. Bazı yazarlara göre, borçlu verdiği zarardan sorumlu olması için, yardımcının kusurlu olması gerekir. Borçlu borcu bizzat ifa etmiş olsaydı, meydana gelen zarardan ancak kusurlu olduğu takdirde sorumlu olacaktı. Borçlunun yardımcı kişinin verdiği zarardan sorumlu olabilmesi için de yardımcının bu zarara kusuruyla sebep olması gerekir. Somut olayda yardımcı kusurlu değilse, zarar meydana gelmiş olsa bile borçluyu bundan sorumlu tutmak hakkaniyet fikrine aykırıdır. Borçlu mahkemede yardımcısının kusursuz olduğunu ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulur. Yardımcı kişinin ayırt etme gücüne sahip olmaması halinde sübjektif unsur bulunmadığından kusuru da söz konusu olmaz ve borçlu bu durumu ispat ederse, zarardan sorumlu tutulamaz. Nihayet bu görüşü savunan yazarlara göre, endüstri toplumunun temelini oluşturan işbölümü ilkesinin gelişmesi de engellenmiş olur.

Diğer bir görüşe göre; Borçlunun, yardımcı şahsın verdiği zarardan sorumlu olması için kendisinin veya yardımcısının kusurlu olması gerekmez. Yardımcısı ister kusurlu ister kusursuz olsun, borcu ifa ederken alacaklıya zarar vermişse, borçlu bu zarardan sorumludur. Zira TBK m. 116/I de sorumluluğun doğması için borçlunun veya yardımcısının kusurundan söz edilmemektedir. Sözleşmeden doğan sorumluluktaki TBK m. 116, sözleşme dışı sorumluktaki TBK m. 66'nın karşılığını oluşturmaktadır. Nasıl ki, TBK m. 66'da adam çalıştıran, yardımcısı kusursuz olsa bile sorumlu tutulmakta ise, burada da borçlunun yardımcının kusursuz olmasına rağmen sorumlu olması gerekir. Orada olduğu gibi, burada da kusursuz sorumluluk söz konusudur. Kaldı ki, borçlu yardımcı kullanmakla ondan yararlanmaktadır. Yardımcısının fiilinden yararlanan borçlunun, onun verdiği zarardan sorumlu olması hakkaniyet fikrine, nimet külfet dengesine uygun düşer.(Gülü seven dikenine katlanır)

Bu konuda savunulan doktrin ve uygulamada hâkim görüş şöyledir: Borçlunun sorumlu olması için yardımcı kişinin kusuru aranmaz. Hatta borçlunun veya yardımcının gerçek kusuruna gerek yoktur. Burada sorumluluk yardımcı kişini değil, borçlunun farazi kusuruna dayanır. Yardımcı kişinin zarar verici davranışı bizzat borçlu yapmış olsaydı, bu davranış onun için kusurlu sayılacak idiyse, borçlunun farazi kusur gerçekleşmiş olur. Buna karşılık borçlu, yardımcı kişinin davranışında bulunsaydı, bu onun için kusurlu bir davranış sayılmayacak ise, borçlu bu durumu ispat ederek sorumluluktan kurtulur.

Örneğin: (A)’ya ait eşyaları taşıma borcu altındaki (B), şoförü (Ş) idaresindeki kamyonla borcunu ifa ederken bu kamyon (Ü) idaresindeki başka bir kamyonla çarpışmış ve kamyondaki eşyalar hasara uğramışsa, şayet çarpışmada kusur tamamen (Ü)’ye aitse, kamyonu bizzat (B) idare etse idi kusurlu sayılması söz konusu olamayacağından, kamyonu (Ş) kullandığı için sorumlu tutulması makul karşılanmaz.31

Farazî değerlendirme yapılırken, borçlunun mevcut kişisel bilgileri değil, yardımcı kişiye bıraktığı iş için gerekli bilgi ve yetenekler esas alınacaktır.32 Fikret Eren bu konudaki görüşü; “bu teoriye göre borçlunun bilgi, beceri ve yetenekleri yardımcı kişiye oranla daha üstün düzeyde ise, farazî kusurun belirlenmesinde bunlar da göz önünde tutulur ve yardımcı kişi için kusur sayılamayan bir davranış biçimi borçlu için kusur sayılabilir. “

ZARAR

Her şeyden önce, ‘‘zarar yoksa sorumluluk da tazminat da yoktur!” 33 Yardımcı kişinin borca aykırı davranışı nedeniyle bir zarar doğmuş olmalıdır. Bu zarar maddi zarar, manevi zarar veya yoksun kalınan kar olabilir.

İLLİYET BAĞI

TBK m.116/I’e göre borçlunun sorumlu olabilmesi için, yardımcının borçlu tarafından kendisine bırakılan işi yürüttüğü sırada bir zarara sebep olması gerekir. Yardımcı kişinin fiili ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının olması gereklidir. İspat yükü alacaklıdadır.34 İfa veya kullanma fiili ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağı yoksa veya bu bağ mücbir sebep, alacaklının veya üçüncü kişinin ağır kusuru ile kesilmişse borçlunun zarardan sorumluluğu söz konusu olmaz.

Borca aykırı davranışta yardımcının kusurlu bulunmaması onun kişiliğine özgü nedenlere dayanıyorsa, borç bizzat borçlu tarafından ifa edilmiş olsaydı, borçlunun ehliyet ve tecrübesi dolayısıyla borca aykırı davranışı oluşturan fiilde borçlunun kusursuz sayılıp sayılmayacağı araştırılmaz. Bu durumda uygun illiyet bağı kesilmemiş sayılarak borçlu doğan zarardan sorumlu olacaktır.35

Yardımcıların Fiilinden Borçlunun Sorumluğunu Kaldıran veya Daraltan Anlaşma Bulunmamalıdır

Borçlunun borca aykırı fiillerinden dolayı yapılan sorumsuzluk anlaşması ile yardımcısının borca aykırı fiillerinden doğan sorumsuzluk anlaşması TBK’nın farklı maddelerinde düzenlenmiştir.36 Borçlunun borca aykırı davranışında sorumsuzluğuna ilişkin düzenleme, TBK m.115’te hükme bağlanmıştır. TBK m. 115: “Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” Yardımcı kişinin borca aykırı davranışında sorumsuzluğuna ilişkin düzenleme ise TBK m.116/ II ve III’te hükme bağlanmıştır. Madde hükmüne göre; “Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”

TBK m. 116/II ‘ye göre borçlu, alacaklı ile önceden yapmış olduğu bir sorumsuzluk sözleşmesi ile yardımcı kişilerinin sebep olacağı zarardan dolayı sorumluluğunu kısmen veya tamamen ortadan kaldırabilir. Burada sorumluluğu kaldıran veya sınırlayan bir sorumsuzluk sözleşmesi vardır. Ancak böyle bir sözleşmenin yapılabilmesi için önce, sözleşmeye ve işin niteliğine göre borçlanılan edimin ifasında yardımcı kişi kullanmak mümkün olmalı, sonra da borçlunun işletme organizasyonu eksiksiz ve kusursuz bulunmalıdır.

Örneğin; spor müsabakası düzenleyen borçlunun gerekli önlemleri almaması sonucu ortaya çıkan zararlardan borçlunun organizasyon sorumluluğu kabul edilir ve borçlu, TBK 116/II kapsamında sorumsuzluk anlaşması ile sorumluluktan kurtulamaz.

Yardımcı kişinin seçiminde kusur ona talimat vermede kusur veya onu gözetmede kusur doğrudan borçlunun kusuru olarak görüldüğünden bu noktada yardımcı kişisinin fiillerinden sorumsuzluk anlaşması yapılamaz çünkü zarar yardımcı kişinin kusurundan değil doğrudan kendi kusurundan doğmaktadır. 37

Örneğin; taşıyıcı (borçlu), paketleme ve taşıma işine ilişkin en temel bilgileri dahi bilmekten aciz bir yardımcı kişi ile birlikte işi yürütür ve zarar doğarsa, borçlu yardımcı kişinin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşmaya dayanamaz zira zarar doğrudan kendi kusurundan kaynaklanmaktadır

TBK m. 116/II 'ye göre borçlunun, yardımcılarının sözleşmeye aykırı bir davranışla verecekleri zarardan dolayı alacaklı ile yapacağı sorumsuzluk sözleşmesi, TBK m. 115'e göre farklıdır. TBK m. 116/II 'ye göre borçlu, alacaklı ile önceden yaptığı sorumsuzluk sözleşmesinde, yardımcı kişilerinin kasıtlı veya ağır kusurlu davranışlarıyla borca aykırılıktan doğan zararlardan sorumsuz olacağını kararlaştırabilir. Oysa TBK m. 115'e göre kast ve ağır ihmal ile verilecek zarar hakkında yapılacak sorumsuzluk anlaşması kesin olarak hükümsüz, yani bâtıldır. Ancak, bu kuralın bazı istisnaları vardır.

Ayrıca TBK m. 116/III'e göre uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun, yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.38

BORÇLUNUN YARDIMCI KİŞİYE RÜCU HAKKI

Borçlu tarafından alacaklıya ödenen tazminatın yardımcıdan istenebilmesinin mümkün olduğu hallerde yardımcıya rücu edilebilir. Bu durumda borçlunun yardımcı kişiden rücu alacağı söz konusu olur. TBK m.116’da borçlunun yardımcı kişiye karşı rücu hakkına sahip olması ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesinden dolayı, borçlunun yardımcısına rücu hakkı genel hükümlere göre belirlenir.

Örneğin, hastaneye kabul sözleşmesinin ifasında yardımcı kişi (hekim) kullanan özel hastane, hekimin hastaya verdiği zararlardan TBK 116 kapsamında sorumlu tutulur ve zararı karşılarsa, söz konusu ödemeyi kusuru oranında hekime rücu edebilir.39

Borçlu yalnızca kendi yardımcı kişisine değil, alt yardımcı kişiye de kusuru oranında rücu edebilir.40

Rücu alacağı borçlunun yardımcı kişi ile arasından sözleşme ilişkisinin bulunup bulunmamasına göre farklı değerlendirilir.

Borçlu ile yardımcı kişi arasında sözleşme ilişkisi varsa ve yardımcı kişi kusurlu ise borçlunun rücu alacağı, yardımcı kişinin sözleşmeye aykırı davranışına dayanır. Sözleşme ilişkisi hizmet, eser, vekâlet sözleşmelerine dayanabilir. Taraflar iç ilişkide rücunun mümkün olup olmadığını ve mümkünse şartlarını söz konusu sözleşme ile belirlemişlerse, öncelikli olanın taraf iradeleri olmasının bir sonucu olarak, dikkate alınması gereken ilk kaynak bu sözleşmenin ta kendisidir. Örneğin, hastane işleticisi TBK 116 kapsamında hastaya ödemiş olduğu tazminatı, kusuru oranında yardımcı kişi hekime, hekimle arasındaki sözleşme uyarınca rücu edebilir

Kusurun varlığı veya yokluğu, azlığı veya çokluğu yardımcı kişiden istenecek tazminat miktarında etkilidir. Yardımcı kişinin kusuru hiç yoksa borçlu yardımcı kişiye rücu edemeyecektir.

Borçlu ile yardımcı kişi arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmuyor ise ve yardımcı kişinin alacaklıya karşı işlediği fiil haksız fiil niteliği taşıyorsa, borçlu alacaklıya ödediği tazminat için, yardımcı kişiye TBK m.62 hükmüne dayanarak rücu edebilir. Fakat borçlunun yardımcı kişiye rücu edebilmesi, yardımcı kişinin kusurlu olma şartına bağlıdır. Alacaklı ile yardımcı kişi arasında herhangi bir sözleşmesel bağ olmadığından, kural olarak alacaklı yardımcı kişiyi sözleşmenin ihlalinden dolayı sorumlu tutamaz ve tazminat isteyemez. Fakat yardımcı kişinin davranışı bir haksız fiil oluşturuyorsa, alacaklı borçluyu sözleşmeden, yardımcı kişiyi de kusurunu ispatlamak şartıyla haksız fiilden dolayı sorumlu tutabilir.41

Yardımcı kişinin zarar doğuran davranışı haksız fiil olarak nitelendirilemiyor ve borçlu ile arasında bir akdi ilişki de bulunmuyorsa borçlunun yardımcı kişiye rücu edebilmesi için tüm yollar sona erer. Deyim yerindeyse, üzerine soğuk bir su içmelidir.

TBK m. 116 ile TBK m. 66 Arasındaki Fark ve Benzerlikler

TBK m.66’da geçen yardımcı kişi kavramı ile TBK m.116’da geçen yardımcı kişi kavramları çoğunlukla birbirine karıştırılmaktadır. TBK m.66 sözleşme dışı kusura dayanmayan haksız fiil sorumluluğunu düzenlerken, TBK m.116 sözleşmeden doğan sorumluluğu düzenler.42 Farkları tek tek sıralayacak olursam:

• TBK m. 116'da "sözleşmesel/akdi bir sorumluluk" söz konu dur. Zarar görenle yardımcı şahıs kullanan kişi arasında önceden kurulmuş bir borç ilişkisi bulunmalıdır. Oysa TBK m. 66, sözleşme dışı bir sorumluktur. Zarar görenle zarar veren yardımcı çalıştıran kişi arasında akdi bir ilişkinin bulunması aranmaz.

• TBK m. 116'nın uygulanabilmesi için, borçlu ile ifada kullandığı yardımcı kişi arasında istihdam ilişkisi olması zorunlu değildir. Oysa TBK m. 66'nın uygulanabilmesi için adam çalıştıranla çalıştırdığı kişi arasında istihdam ilişkisi olmalıdır.

• TBK m. 116'da borçlunun kurtuluş kanıt getirme imkânı yoktur. Borçlu ancak kendisinin dahi önleyemeyeceği bir sebebin zarara yol açtığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Oysa TBK m. 66'da adam çalıştıranın kurtuluş kanıtı getirme imkânı vardır.

TBK m. 116'ya göre ileri sürülecek talepler, kural olarak 10 yıllık zamanaşımına tabidir.43

Oysa TBK m. 66, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin 2 ve 10 yıllık zamanaşımına tabidir.44

Örneğin: (A)'nın eşyalarını taşıma borcunu yüklenen taşıma şirketi (B), bu borcunu kendisine ait kamyonu kullanan şoför (K) vasıtasıyla ifa ederken (K) kamyonu (A)'nın yolda duran otomobiline çarpar. Bu çarpışma sonucu hem (A)'nın otomobili hem de taşınan eşyaları zarar görürse ve bu çarpma olayı eşyaların götürüleceği yere zamanında ulaştırılamamasına yol açarsa: (B), şoförü (K)'nın, (A)'ya verdiği zararlardan; (A)'nın otomobiline verilen zarar için sadece TBK m. 66 uyarınca, (A)'nın taşınan mallarının götürüleceği yere zamanında ulaştırılamamasından sadece TBK m. 116 uyarınca sorumlu olur. (A)'nın taşınan eşyalarına verilen zarar için ise, (B), hem (K)’yı çalıştıran sıfatıyla TBK m. 66 uyarınca, hem de yardımcısının taşıma borcunu kötü ifa etmiş olması sebebiyle borçlu sıfatıyla TBK m. 116 uyarınca sorumlu olur. Sonuncu durumda (B)'nın TBK m. 66'ya tâbi sorumluluğu ile TBK m. 116'ya tâbi sorumluluğu yarışır.

İki sorumluluğun yarıştığı hallerde, mağdur dilediği sorumluluğa dayanmakta serbesttir. Mağdur davasını TBK m. 66'ya dayandırsa, adam çalıştıran sıfatıyla davalı durumda olan kişi, özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat ederek veya özen yükümlülüğünü yerine getirse bile zararın meydana gelmesini önleyemeyeceğini ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Davanın TBK m. 116'ya dayanması halinde, adamını borcun ifasında yardımcı olarak çalıştıran borçlu, kurtuluş kanıtı getiremez. O, ancak borcu kendisi ifa etse idi dahi aynı zararın ortaya çıkacağını ve kendisinin de bundan sorumlu tutulamayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir.

Diğer taraftan BK. m. 66'ya dayanan sorumlulukta zamanaşımı TBK m. 72'deki sürelere tâbi iken, TBK m. 116'ya dayanan sorumlulukta zamanaşımı süresi TBK m. 146 hükmüne tâbidir.

TBK m. 66'ya göre sorumluluk için çalıştırılanın kendisini çalıştırana bağımlı olması şartı varken, TBK m. 116'ya göre sorumlulukta yardımcı kişi bakımından böyle bir şart aranmadığı da göz önünde tutulmalıdır.

Son olarak, TBK m. 66 uyarınca çalıştırılan kişi mutlaka bir gerçek kişi (insan) olacak iken; TBK m.116 uyarınca bir tüzel kişi de ifa yardımcısı (yardımcı kişi) olabilir.45

Uygulamada TBK m. 116 ile TBK m. 66’nın Durumu

Uygulamaya baktığımızda, bir hâkimin önüne yardımcı kişilerin fiilinden sorumluluk davası geldiğinde ola ki herhangi bir kanun maddesine dayanılmadığı varsayımında hâkim nasıl bir yol izlemelidir? Her iki maddenin yarışması söz konusu ise TBK m. 60 uyarınca hareket etmelidir.

Aslında günümüzde gerek mahkemelerin işleyişi gerek yerleşik hâkim bakış açısı Yargıtay kararlarına bağlı kalınması yönündedir. Bir başka değişle TBK m. 66’ya mı yoksa TBK m. 116’ya mı dayanacaklarına Yargıtay’ın yerleşik içtihattı bu yoksa Yargıtay kararları ışığında çözüm arayacaklardır.

Aslına bakılacak olursa yukarıda değindiğim üzere birbirinden farklı kavramlardır. Aralarındaki birden çok farklılık olan kesin şekilde ayrılan kararlardır. Gerek mahkemeler gerek uygulamada birçok kez yanlış kullanıldığına şahit olunmaktadır. Bu durum hem hukuki güvenilirliği sarsmakta hem de somut olay adaletine zarar vermektedir. Erozan, hukukçuların kaçınması gereken yanlış çıkarımları sınıflandırdığı eserinde bu hususa da yer vermiştir. Bunu “Argomundum ad verenindim’’ yani tabiiyet mantığına kapılma olarak nitelendirmektedir.46

Örnek verecek olursam, bir hukukçunun Yargıtay’ın verdiği kararın doğruluğunu ya da yanlışlığını sorgulamaksızın, körü körüne bu kararı doğru kabul etmesidir. Burada temel eleştirilen nokta “körü körüne inanma” eğilimidir.

TBK m. 16 ve TBK m. 66 bağlamında bu konuya bakacak olursak. Yargıtay gerek verdiği kararlarda gerek hukuki nitelendirmede birçok hataya imza atmıştır. Özellikle kronolojik olarak Yargıtay kararları irdelendiğinde geçmişten günümüze bu ayrımın çizgileri daha da silikleşmiştir.4748

TBK m. 116 ile TBK. M. 66 arasındaki farklara tek tek bir üst başlıkta değinmiştim. Yargılamada bu farklılıklar dikkate alınmalıdır. Bu iki maddenin yarıştığı durumlarda ise TBK m. 60 unutulmamalıdır. TBK m. 116’dan ve TBK m. 66’dan doğan sorumlulukların yarışması halinde TBK m. 60. maddesinde yer alan ‘‘Sebeplerin Yarışması’’ başlıklı ‘‘Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.’’ Düzenlemesi dikkate alınmalıdır. Yani bu iki maddenin de uygulanabileceği durumlarda TBK m. 116 uygulanacaktır. Çünkü TBK m. 116 hem kurtuluş kanıtı getirilemem hem zamanaşımı yönünden lehedir.49

Örneğin, bankanın zimmetine para geçirmiş olan personelinin davranışı elbette ki haksız fiil olması yönüyle bankanın TBK 66 kapsamında sorumluluğunu doğurur ancak aynı zamanda banka ile müşterisi arasındaki borç ilişkisine (bankanın koruma yükümlerine) aykırılık teşkil etmekte ve bu yönüyle de bankanın TBK 116 kapsamında sorumluluğunu doğurmaktadır. Sorumlulukların yarışması hali karşısında TBK 60’a uygun olarak zarar görene daha iyi giderim imkânı sağlayan TBK 116 tercih edilmelidir.

Dipnotlar

1. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b. ,Yetki Yayınları, Ankara, 2014, s.1070 ↩

2. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s.47 ↩

3. Şenocak, alacaklının bizzat ifada menfaati olup olmadığı belirlenirken dikkate alınması gerekenin somut olayın özellikleri değil, iş çevresindeki hâkim görüş ve uygulama olduğunu belirterek o borç ilişkisinde, alacaklının bizzat ifada menfaati olup olmadığı belirlenirken iş çevresinde hâkim uygulamaya göre karar verilmesi gerektiğini savunur. Bkz. Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 110 ↩

4. Fatih Gültekin, Yardımcı Kişinin Fiillerinden Borçlunun Sorumluluğu TAAD, Yıl:9, Sayı:35 (Temmuz 2018) s.377 ↩

5. TBK m. 83: ” Borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.” ↩

6. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b. ,Yetki Yayınları, Ankara, 2014, s.1073 ↩

7. TMK m. 2: “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” ↩

8. Culpa in Contrahendo için bakınız Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.488 ↩

9. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b. ,Yetki Yayınları, Ankara, 2014, s.1073 ↩

10. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.430 ↩

11. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s. 58 ↩

12. Fatih Gültekin, Yardımcı Kişinin Fiillerinden Borçlunun Sorumluluğu TAAD, Yıl:9, Sayı:35 (Temmuz 2018) s.386 ↩

13. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.430 ↩

14. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.432

    Yargıtay 4. HD. 1.11.1976, 6024/9292 (YKD. 1978/4, s. 533) ↩

15. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s. 90 ↩

16. TBK m. 507: “Vekil, yetkisi dışına çıkarak işi başkasına gördürdüğünde, onun fiilinden kendisi yapmış gibi sorumludur. Vekil başkasına vekâlet vermeye yetkili ise, sadece seçmede ve talimat vermede gerekli özeni göstermekle yükümlüdür. Vekâlet veren, her iki durumda da vekilin kendi yerine koyduğu kişiye karşı sahip olduğu hakları, doğrudan doğruya o kişiye karşı ileri sürebilir.” ↩

17. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b. ,Yetki Yayınları, Ankara, 2014, s.1077 ↩

18. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s.62 ↩

19. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.433 ↩

20. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.III, 1. b, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2017, s. 306 ↩

21. https://www.cnnturk.com/dunya/bahcelinin-tepki-gosterdigi-ve-insanligi-yok-edecegini-soyledigi-sophia-adli-robot-konustu ↩

22. Bakınız: Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s. 68 ↩

23. Semih YÜNLÜ, Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, Doktora Tezi, s. 154 ↩

24. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b. ,Yetki Yayınları, Ankara, 2014, s.1075 ↩

25. Fatih Gültekin, Yardımcı Kişinin Fiillerinden Borçlunun Sorumluluğu TAAD, Yıl:9, Sayı:35 (Temmuz 2018) s.380 ↩

26. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.433 ↩

27. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b. ,Yetki Yayınları, Ankara, 2014, s.1079 ↩

28. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.435 ↩

29. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b. ,Yetki Yayınları, Ankara, 2014, s.1080 ↩

30. Fatih Gültekin, Yardımcı Kişinin Fiillerinden Borçlunun Sorumluluğu TAAD, Yıl:9, Sayı:35 (Temmuz 2018) s.389 ↩

31. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.437 ↩

32. Aksi Görüş :von Tuhr/Escher, 70, III ↩

33. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s. 14 ↩

34. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s.302 ↩

35. Fatih Gültekin, Yardımcı Kişinin Fiillerinden Borçlunun Sorumluluğu TAAD, Yıl:9, Sayı:35 (Temmuz 2018) s.392 ↩

36. Uygun illiyet bağı kavramı Eren tarafından: ‘‘somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ana temayülü itibariyle meydana getirmeğe genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağa uygun illiyet bağı denilir.’’ olarak tanımlanır. ↩

37. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s. 240 ↩

38. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22.b. ,Yetki Yayınları, Ankara, 2014, s.1085 ↩

39. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s. 277 ↩

40. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s.279 ↩

41. Fatih Gültekin, Yardımcı Kişinin Fiillerinden Borçlunun Sorumluluğu TAAD, Yıl:9, Sayı:35 (Temmuz 2018) s.399 ↩

42. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.III, 1. b, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2017, s.310 ↩

43. TBK m. 146: “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.” ↩

44. Abdülkerim YILDIRIM, Türk Borçlar Hukukunda Genel Hükümler, 6.b., Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.306 ↩

45. Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12.b. , Vedat Yayınevi, 2014, s.143 ↩

46. Serozan, Hukukta Yöntem (Methodology in Law), Yaşar Üniversitesi Dergisi (YÜD) 2013, s. 8, ↩

47. Semih YÜNLÜ, Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, Doktora Tezi, s. 489 ↩

48. Yargıtay 19. HD, T. 27.4.2017, E. 2016/17101, K. 2017/3421 (Kazancı Hukuk Otomasyon) ↩

49. Yağmur Öykü YÖNET, Türk hukukunda yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk, YL tezi, s. 132 ↩